Пятьдесят оттенков незаконного дробления бизнеса:серия статей о самых распространённых ошибках и их налоговых последствиях
Ранее на страницах «Авант-ПАРТНЕРа» мы говорили о том, что такое «дробление», зачем оно нужно бизнесу, выделяли критерии незаконного «дробления», а также анализировали судебную практику нашего арбитража.
Настоящей серией статей предлагаем продолжить обсуждение данной темы и изучить сформировавшиеся на сегодняшний день модели «дробления бизнеса».
Выпуск первый. «Битва за ЕНВД»
Розничная торговля, общественное питание или любой другой бизнес, который может применять ЕНВД, практически всегда сталкивается с проблемой – как продолжить развитие и при этом сохранить право на ЕНВД? Ведь в какой-то момент ограничения по площади (150 кв. м) и персоналу (не более 100 сотрудников) становятся серьёзной помехой для этого.
Самое распространённое решение для таких случаев – открыть новую компанию и за счёт этого «обнулить» ограничения, которые мешают применять столь удобный налоговый режим.
При этом зачастую эта новая фирма/ИП регистрируется на взаимозависимое/аффилированное лицо, его деятельность ведётся только «на бумаге», его руководитель/ИП полноценно не может дать пояснения по деятельности своей организации, контроль над всеми компаниями осуществляет одно лицо.
Думаю, что многие налогоплательщики узнают себя в приведённых выше примерах. И, конечно, скажут: а что тут незаконного? Ведь мы давно так работаем и прошли не раз выездные и иные проверки!
В чём незаконность подобного «дробления» и как её выявить?
На сегодняшний день существует 17 критериев незаконного «дробления бизнеса», большинство из которых как раз имеют место в описанных примерах с ЕНВД, а именно:
- Руководители организаций/ИП являются родственниками или работниками основного налогоплательщика.
- Договоры аренды со всеми организациями/ИП являются однотипными, не содержат сведений, позволяющих чётко и однозначно выделить помещения (площади).
- Торговые помещения представляют собой магазины, имеющие вывеску с единым наименованием, единым «входом-выходом», единым режимом работы, единым выставочным залом, единим уголком покупателя.
- ККТ не связана с зоной торговли конкретной организации/ИП, а является единым местом для проведения расчётов.
- Трудоустройство сотрудников всех организаций/ИП, выдача им заработной платы осуществляется в одном месте; имеет место фактическое подчинение одному лицу.
- Все расходы по содержанию и охране магазинов, рекламные расходы, а также расходы, связанные с ведением предпринимательской деятельности во всех магазинах, фактически осуществляются одним лицом – бенефициаром.
- Ведение бухгалтерского учёта и налоговой отчётности по всем организациям/ИП осуществляется либо одним лицом, либо централизованно; документы бухгалтерского и кадрового учёта хранятся в одном месте.
- Единая программа учёта товаров у всех организаций/ИП; любой сотрудник любой из организаций/ИП имеет к ней доступ.
- Расчётные счета всех организаций/ИП открыты в одном банке; для связи в банке указан единый телефон бухгалтерии; для Интернет-соединения используется ключ, владельцем которого является одно лицо.
- Товар для всех организаций/ИП приобретается одним лицом, при этом остальные организации/ИП не имеют никакой связи с поставщиками.
- Расходы, связанные с транспортировкой товара от поставщиков, несёт одно лицо, разгрузка товара и его хранение осуществляются силами одного лица (зачастую у всех остальных организаций/ИП даже нет складского помещения).
- Реализуемые товары размещаются в торговых залах по принципу их группировки по видам, а не по принадлежности к тому или иному лицу.
- Ответственность за качество и остальные характеристики товара, приобретённого у других организаций/ИП, перед покупателями несёт одно лицо, возврат товаров также осуществляет данное лицо.
- Торговая выручка инкассируется только от одной организации.
- Все сотрудники фактически считают руководителем одно физическое лицо и в своих показаниях указывают именно на него (зачастую работники не знают, что они официально трудоустроены в иной организации/ИП).
В результате говорить о какой-либо самостоятельности остальных организаций/ИП, кроме основного налогоплательщика, не приходится. А тем более искать иную цель «дробления», кроме как минимизация налогов.
Доказательственная база в данном случае достаточна простая и легко устанавливаемая – это протоколы допросов сотрудников (ключевое доказательство!), первичные документы (договоры аренды; договоры с поставщиками; договоры с кредитными организациями; иные договоры по текущей деятельности; трудовые договоры; иные документы); база 1С; базы складского и товарного учёта; выписки по расчётным счетам всех организаций; ответы контрагентов на «встречные» требования.
По сути налоговому органу остаётся только внимательно проанализировать указанные выше документы и провести максимум допросов сотрудников (особенно бывших).
Каков результат?
Налоговый орган в ходе проведённой проверки только одного основного налогоплательщика:
- делает вывод о незаконном «дроблении»,
- группирует все лица в единый субъект хозяйственной деятельности (конечно, уже не подпадающий под ЕНВД),
- доначисляет налог по общей системе налогообложения (НДС и прибыль),
- привлекает налогоплательщика к ответственности по п. 3 ст. 122 НК, то есть как деяние, совершённое умышленно.
Пример таких дел есть и в нашем арбитраже.
Так, кемеровский предприниматель, осуществляющий деятельность в сфере розничной торговли электротоварами, радио-и телеаппаратурой, для целей сохранения права на применение ЕНВД разделил свой бизнес на 8 частей (дело №А27-10485/2017). Причём остальные ИП являлись его родственниками и сотрудниками, которые на допросах не смогли дать пояснения относительно своей предпринимательской деятельности.
Все перечисленные выше факты были установлены налоговым органом в ходе проверки.
Налогоплательщик в судебном заседании занял позицию не самому доказывать самостоятельность и реальность деятельности своих арендаторов и партнёров по бизнесу, а ограничиться доводами о недоказанности со стороны налоговой инспекции наличия необоснованной налоговой выгоды.
В результате сумма доначислений составила более 80 млн рублей, предприниматель проиграл во всех четырёх судебных инстанциях.
Данное дело, конечно, является не единственным. Примером незаконного «дробления» в сфере розничной торговли является дело №А27-27262/2017, сумма доначислений в рамках которого составила более 30 млн руб.
Как можно было бы изменить ситуацию?
При выборе режима налогообложения в группе компаний необходимо помнить, что основной целью «дробления» бизнеса ни в коем случае не может быть налоговая экономия (Постановление Пленума ВАС РФ №53).
Реальными причинами, по которым бизнес прибегает к так называемому «дроблению» (в том числе в сфере деятельности, применяющей ЕНВД), могут быть:
- сохранение активов,
- избегание административного давления,
- необходимость структурирования бизнеса,
- увеличение оборота в целях взаимодействия с кредитными организациями,
- наличие специальных требований у крупных поставщиков,
- необходимость выделения продаж по группам товаров,
- наличие лицензионных требований,
- иные.
Кроме того, все субъекты единого бизнеса должны быть самостоятельными организациями/ИП, ведущими реальную хозяйственную деятельность.
Именно этих двух условий при ведении бизнеса налогоплательщиками в приведённых примерах и не было.
Конечно, итогом такого структурирования будет налоговая выгода, но при наличии иных реальных причин создания нескольких взаимозависимых организаций и самостоятельности каждого субъекта данная выгода будет признана обоснованной.
Итак: налогоплательщику необходимо быть бдительным. Каждый его шаг должен быть продуман и обусловлен определённой целью, которую необходимо донести до налогового органа.
Источник: Авант-Партнер