«Дробление» бизнеса: новый или несильно забытый тренд от налогового органа

Настоящей статьёй предлагаем продолжить обсуждение актуальной темы взаимоотношений с контролирующими органами и изучить новый тренд налоговых органов в части оснований доначислений – «дробление бизнеса».

Справедливости ради надо сказать, что это не совсем новое основание для доначисления: подобные споры встречаются в судебной практике с 2010 года. При этом решения судов были как в пользу налогоплательщика, так и в пользу налогового органа (сложно говорить о какой-то чёткой статистике за тот период).

Примерно с 2015 года налоговые органы начали активно нарабатывать практику в данном направлении.

В результате в августе 2017 года появилось письмо ФНС №СА-4-7/15895@, в котором налоговый орган отразил 17 критериев незаконного дробления бизнеса.

Но давайте обо всём по порядку.

Что такое «дробление» и зачем оно может быть необходимо бизнесу?

Во-первых, необходимо отразить возможные причины, по которым бизнес прибегает к так называемому «дроблению», а именно:

• сохранение активов,
• избегание административного давления,
• необходимость структурирования бизнеса,
• необходимость наличия «дублёров» на случай попадания в реестр недобросовестных поставщиков,
• наличие лицензионных требований,
• налоговая выгода,
• иные причины.

Во-вторых, надо отметить, что налоговое законодательство не запрещает создание нескольких организаций на специальных режимах (УСН, ЕНВД).

Но проблема заключается в том, что налоговые органы расценивают наличие нескольких параллельных фирм на специальных режимах, как незаконную оптимизацию, которая направлена на занижение налоговой базы.

То есть в целом схема «дробления бизнеса» является законной, если только основной и единственной её целью не является получение налоговой выгоды от этого дробления.

Понятно, что эта грань очень тонка, а контролирующие органы, как известно, везде видят необоснованную налоговую выгоду и каждую схему ведения бизнеса считают незаконной.

Поэтому в период формирования судебной практики по данной категории дел, необходимо было определить некие критерии незаконного дробления бизнеса, которые в общих чертах сводятся к следующим признакам:

1. отсутствие деловой цели для дробления,

2. общие ресурсы у всех организаций,

3. взаимозависимость организаций.

Критерии незаконного дробления бизнеса

Данные критерии с учётом уже сложившейся судебной практики обобщил налоговый орган в письме ФНС №СА-4-7/15895@ от 11.08.2017 г., и они являются следующими:

1. дробление одного производственного процесса между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения;

2. Уменьшение налоговых обязательств всех участников в результате применения данной схемы, при условии увеличения хозяйственной деятельности;

3. одно лицо является выгодоприобретателями от использования схемы дробления бизнеса;

4. участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности;

5. создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала;

6. несение расходов участниками схемы друг за друга;

7. наличие взаимозависимости между участниками схемы;

8. формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей;

9. отсутствие у подконтрольных лиц принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов;

10. единство вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети "Интернет", адресов фактического местонахождения, помещений и т.п.;

11. единство поставщиков или покупателей для всех участников;

12. фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами;

13. единство служб бухгалтерского учёта, кадрового делопроизводства, подбора персонала, поиска поставщиков и покупателей и т.д.;

14. представление интересов всех участников схемы одними и теми же лицами;

15. показатели деятельности близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальных режимов;

16. снижение рентабельности производства и прибыли у основного участника;

17. распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей с учётом их режима налогообложения.

Конечно, не все вышеперечисленные признаки должны быть у организации, которой налоговый орган планирует вменить применение незаконной схемы «дробления бизнеса» и доначислить налоги.

Но если в вашей модели бизнеса присутствует больше половины данных признаков, то можно говорить об отсутствии деловой цели для дробления и наличие единственной – получения налоговой выгоды.

А значит, о возможном объединении всех организаций и доначисления налогов одному участнику. При этом проведение проверки в отношении каждого из участников не обязательно (хотя налоговый орган в настоящее время идёт, в том числе, и по этому пути).

Какова судебная практика в настоящий момент?

Итак, практика активизировалась. Критерии появились.

Осталось найти прецедент, который налоговый орган сможет активно использовать для разрешения подобных споров в свою пользу.

И он появился в июле 2017 года – это Определение КС РФ от 4 июля 2017 г. № 1440-О (по делу Бунеева).

В итоге, на сегодняшний день можно уверенно говорить, о том, что такое основание доначисления налогов, как «дробление бизнеса» является следующим по популярности и доходности, после необоснованной налоговой выгоды (ННВ).

Проанализировав в целом практику судей 6-ого состава Арбитражного суда Кемеровской области за период с 01.01.2016 г. по 31.03.2018 г., специалисты компании «Юринвест» подготовили следующую статистику:

Комментарий:

Как видим, дел, связанных, с дроблением бизнеса не так много в нашем арбитраже.

Но это легко объясняется, сложностью доказывания незаконности дробления, а также боязнью налогового органа сформировать практику не в свою пользу.

Иными словами, по данной категории дел, контролирующие органы доначисляют только при стопроцентной уверенности в своей правоте и наличии полного комплекта соответствующих доказательств по большинству из указанных выше критериев.

Необходимо обратить внимание, что во всех делах арбитражного суда Кемеровской области фигурируют почти все 17 критериев.

При этом всего 2 дела из 12 в пользу налогоплательщика (это всего 16 %).

Конечно, статистика неутешительная. И можно однозначно говорить о том, что количество дел по данной категории будет только увеличиваться.

В связи с этим, считаем необходимым дать налогоплательщику ряд советов, на что необходимо обратить внимание в первую очередь, в случае ведения бизнеса по такой модели:

1. необходимо обеспечить финансовую и организационную самостоятельность каждого субъекта, а именно: наличие своего вида деятельности; наличие прибыли у компаний и формат её распределения; обеспечить самостоятельное несение расходов; наличие собственных адресов, банковских счетов, центров управления счетами и отправки отчётности.

2. Необходимо обеспечить наличие собственных ресурсов (если имеет место быть аренда необходимого имущества, то она должна базироваться на принципах: рыночности, платности, определённости).

3. Постараться исключить взаимозависимость.

4. Чётко сформулировать цель. Дробление не может быть направлено на налоговую выгоду!

5. Помнить, что налоговый орган уже на предпроверочных мероприятиях будет стараться увидеть незаконность дробления, и получить соответствующие доказательства. А значит, надо внимательно относиться ко всем мероприятиям налогового контроля, не только в период проверки.

Как всегда, не забываем поговорку - спасение утопающего дело рук самого утопающего.

Источник: Авант-Партнер